(二)媒体监督权力的实现与当事人权利的保护 随着社会公众法制意识的提升，其对司法领域的关注度处于不断上升的态势。

换句话说，前面部分所阐述的不确定法律概念的审查，从第三审程序转移至第二审程序并无理论上的障碍。高等法院的审查并不是立足于下级法院关于当事人使用恶意等词语不造成对方当事人名誉侵犯这一判断本身，而是涉及到下级法院在作出该判断的过程中运用推定成立的两个假设，即粗暴残忍、仇视等词语并不涉及到对方名誉的损害，而且当事人对于这种表达会造成名誉损害的后果并不知晓。

Miinchener Kommentar ZPO，3. Aufl.，Munchen 2007，§546 Rn.13. [18]NJW 1994，2093. [19]参见：《德国民法典》第276条第2款规定：疏于尽交易上必要注意的人，即为有过失地实施行为。被大家所忽略的一个关键性问题在于，泸州市中级人民法院作为审理这一具体案件的管辖法院，同时也是二审终审框架下的最局审级法院，其判决书所承载内容是否只需包含黄某彬遗产的具体数额确定、以遗嘱的形式赠予二奶遗产的行为是否违反社会公共利益等具体问题的探讨。不可否认，司法审判旨在为具体案件提供纠纷解决的途径，理所应当侧重于个案中具体案情细节的探讨以及是否能够将其成功涵摄入相应法律规范的判断。从反面去审查违反善良风俗的法律行为远远比正面审查符合善良风俗的法律行为要容易的多[10]。Helmut Schuhrnann， Das Ermessen des Richters im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit， Diss. Tubingen 1968， S.64 ff.） [9]具体论述请参见：Bachof， a. a.0.，S.97 ff.。

其中所涉及到的社会公德正是本文所关注主题不确定法律概念的表现形式之一。小前提之具体事实的确认，则集中于各项证据规则的适用与事实确认技术的运用。对此，还有另一个或许更为重要的例子，这个例子会引出本文的真正主题： 对于实体诉求的落实来说，证明程序具有决定性的意义，也就是说，这个程序的所有要素：首先是证明必要性的问题，接着是谁应该对需要证明的要点提出证据的问题，然后是证明手段问题，最后是所提供证据的评价。

对于历史学家很有意思的是，他们把这个规则称为德国规则。但是，同时从所有至此所描述的理念中得出的结论是，如果法官必须知道事实中潜在的法，那么，需要证明的对象就需要加以限制。这一步－－正如已经指出的－－在西夏德的文章中已经说得很明白了，因为如果仔细读来，就可以看出，图宾根的地方习惯并没有被当然看做是事实，并进而作为需要证明的事实。那些提出了欧洲现代民事诉讼程序费用理论的中世纪学者的出发点就是后面这一点。

这有两个后果：其一，最终为根据原告实际权利判断其请求权扫清了道路。从不知晓是有正当理由的观点看，下面的两个发展步骤看来几乎是必然的。

对于诉讼费用的这种详尽的补充，应该只是说明，限制诉讼的规则显然可以远求诸于能够限制诉讼并且还能够塑造整个法律制度的实体法。[6]该段拉丁文由von Senger教授帮助译成德文，由王洪亮教授译为中文。  二 由于欧洲大陆19世纪开始实行实体法和程序法的分离，在相关圈子内外的意识中也发生了相应的变化。关键性的倒是与这种区分相联系的这些法的不同的质量：一般法是人们必须知道的法。

这里，对于这个有趣的问题，其起点是在古典时期提出的、在13到15世纪得到罗马－教会义理充分发展并具有可操作性的一般法和特别法（地方法）的区分。它产生于在法庭上所进行的询问程序，如今已经发展成为诉讼材料分层（程序规定分为多个部分）的一个体系。因此我们就彻底返回到了中世纪法律人早已采取的最有洞察力的立场：他们当时的观点是－－习惯法肯定是具有法的性质，至少其在所规定的范围内能够被看做是共同法的情况下，是不需要证明的。因此，美国法律人借助于诉讼费用规则，作为整顿混乱的损害赔偿制度的工具，是毫不奇怪的。

一般认为，即便是这种证据存在，也很难举出。这个问题的另一个例子是所谓的开示程序，这种程序在国际上日益广泛地被应用于民事诉讼中。

我要探讨的主题，很难归纳到一个标题之下。在区分的情况下，这两个概念不总是作为近义的，而很大程度上是作为相对的一对概念予以使用的。

Golsse回答的方式很巧妙，习惯就是人们习以为常的。一方面是：共同法、普世法、一般法。根据这些规定，双方当事人应该把他们的主张的内容一项一项相互区分地（artickelweiss）陈述出来。这种只是在以源头规定出现的大量内容中才可能予以描绘的内在的相互依赖，是细致微妙而难以看透的。尽管他们曾经提出了这样的观点，法官依职权顾及习惯的最低前提至少是：当事人都引用习惯为据，或者就像在1495年的《帝国法院组织法》的著名法官誓词所描述的：您／你们应该遵循侯国、主权和法院可靠的、传承下来的并且是一般的条理、法规和习惯（［Sie sollen richten］ Nach redlichen， erbern und leidlichen Ordnungen， Statuten und Gewonhaiten der Fürstenthumb， Herrschaften und Gericht， die fürsy pracht werden。因此，我遵从这种本身没有意义的惯例，也是有特别理由的。

这个规则普适于所有事实、习惯法以及成文法，但是具有程序和法律渊源理论上的典型特征：地方习惯和规定被看做是依法官职权而应知晓的。同时，他认为，法律是不必被证明的，基于成文法，即人们意志基础上的法律与法令，其能够为人所知晓。

原因有两方面：一、参加研讨会的各位对于习惯法有着各自确信的五花八门的概念，其二，这个题目是与程序法伴随着的本身已经复杂的现象相关联的。相对的是：地方法、地方规定、单行法、特别法。

由于19世纪的发展，习惯如今在《瑞士民法典》第1条中无条件地被认可为法的渊源，但这不能掩盖这样的事实：其实基本上并没有发生太多的变化。（四）总结性观察 上面所描述的理念把法分为需要证明的法和不需要证明的法。

对于城邦国家以及后来的比较小的领主国来说，城邦国家雇用的法官（Judex或者Syndicus）或者后来的领主国家任命的受过教育的法官必须象适用现行法一样来适用地方法，曾经是一项必要的国家政策。这个例子说明，证明负担分配规则在实体诉求的实现上以及个体的法律地位上均具有重要价值。（二） 一般法和特殊法 第二个理论要点是法律渊源理论。它指的是在美国发展起来的一种诉讼之前的举证制度。

  三 为了理解当代的疑难问题和关于这些问题的讨论，如果想了解习惯法在罗马－教会法庭程序中的地位，有必要在以下几个方面予以细致观察： （一） 个别主张程序 个别主张程序是罗马教会程序的根本特征。之所以这么说，不是由于虚荣自负，而是因为我对这种发展特别熟悉。

《民法大全》和《教会法大全》第三部分很多源头规则构成了这种区分的出发点，这些源头规则要处理的问题是，国王和教皇必须熟悉哪些法律以及其中的哪些可以不予采纳。在此涉及的并不是别的，而是所谓的原告提出的列明各个事项的诉状（artikuliertes Libell）[3] 的理念，这种理念在帝国法院组织法中以及后来在许多特别诉讼法律中都曾明确地规定过。

因此，一个德国患者抨击这种证明负担分配是违宪的，因为，受害人会因此无法实现权利。刘作翔教授提供了原文，王洪亮教授校对了译文，在此一并致谢。

即使我是最聪明的人，也可能不知道罗伊特林根（Reutlingen）的习惯，因为该仅仅事实上践行的事实，很可能是不为人知的。因此，下面我限于以提要的方式来揭示这种后果： 这里所描述的普世法的概念，正如马上就能意识到的，是功能性的，也就是说，这个概念根据的不是空间效力范围，而根据的是：这个法是被大家普遍知道的。如今在伯尔尼和瑞士的其他地方，诉讼材料的陈述仍广为流传。这里所提出的要求（历史学家并不奇怪而应该有一点高兴）实质上与13和14世纪法国法学家提出的要求相差无几，法国的法学家要求法官无条件地考虑习惯，并把它作为法来要求法官。

--译者注 [2]Jura novit curia是指法官知法，即法官应当知晓适宜适用于案件的法律条文并加以适用。比如，在法庭上陈述（宣读）书面诉讼材料就属于这种程序。

同样法官也有权力（帝国法院常常利用这种权力）把所主张的习惯看做是不尽为人认知的，并因此是需要证明的。但是，可以肯定的是，需要证明的和不需要证明的法之间的区分一直保持到了今天，而且如今还作为上面援引的《瑞士国际私法典》第16条所显示的工具予以应用。

对于国王和教皇来说，只有在事实方面才允许其不知道，因为不知道现实的法（世俗的法／现实法）是与国王和教皇角色的理解不相一致的。Quia ilia sunt certa et ex inspectione libri apparent： sed consuetudo non est certa， quia ilia est facti。